金融犯罪（二）关于量刑方面的法律问题-联动律师-金融投诉_法律咨询

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金融犯罪（二）关于量刑方面的法律问题

发布时间：2020-11-09 21:57:06 来源：【金融维权之家】阅读:

2020年11月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》，并于2020年11月6日正式施行。

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对于被告人及家属而言，量刑是他们最关切的核心问题。定罪（定性），解决的是以什么罪名追究被告人刑事责任的法律问题。量刑，则解决的是被告人具体的刑事处罚问题的，直接关系到被告人刑罚执行，如管制、拘役、缓刑、有期徒刑、无期徒刑、死刑、没收违法所得、追缴、退赃退赔、罚金、剥夺政治权利、没收财产等。

本文目录：

一、关于量刑的《刑法》相关规定；
二、关于检察院量刑建议（包括认罪认罚从宽处罚量刑建议），法院是否采纳的问题；
三、关于常见量刑情节的适用；
四、关于量刑计算法律依据与基本方法；
五、关于“两高三部”相关负责人就《关于规范量刑程序若干问题的意见》答记者问相关内容；
六、结语。

正文9990字，阅读时间较长，静心阅读，感谢分享

具体内容为：

01
关于量刑方面的《刑法》相关规定

第六十一条【量刑的一般原则】：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十二条【从重处罚与从轻处罚】：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

第六十三条【减轻处罚】：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

第六十四条【犯罪物品的处理】：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

02
关于检察院量刑建议（包括认罪认罚从宽处罚量刑建议），法院是否采纳的问题

01
认罪认罚从宽制度法律背景

1、2014年6月，全国人大常委会作出《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点决定》。

2、2014年10月，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干问题重大问题的决定》提出，“完善刑事诉讼制度中认罪认罚从宽制度”。

3、2016年9月3日，全国人大常委会通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。

4、2016年11月16日，“两高三部”发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作办法》。

5、2018年10月，《刑事诉讼法》修订，第十五条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。

6、2019年10月24日，“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。

02
嫌疑人（被告人）签署《认罪认罚具结书》并由检察院提出予以主刑、附加刑，是否适用缓刑等量刑建议，法院是否采纳问题

我们认为，法院对于检察院提出的量刑建议（包括认罪认罚从宽量刑），法院经审理认为量刑建议明显不当，或影响公正审判及其他情形的，可以决定不予采纳。具体法律规定如下：

1、《刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（1）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（2）被告人违背意愿认罪认罚的；
（3）被告人否认指控的犯罪事实的；
（4）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（5）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽的指导意见》（2019.10.24）

第40条：量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：

（1）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；
（2）被告人违背意愿认罪认罚的；
（3）被告人否认指控的犯罪事实的；
（4）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（5）其他可能影响公正审判的情形。

对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。

人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。

第41条：量刑建议的调整。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见》（2020.11.06）

第二十三条：对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。

人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的，应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。

因此，对于检察院的量刑建议（包括认罪认罚从宽的量刑建议），法院并不是应当或一定采纳，对于检察院提出的量刑建议明显不当或影响公正审判的，可以不予采纳。

03
关于常见量刑情节的适用

2017年4月，最高人民法院修订发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》。该意见从量刑的基本原则、基本方法、常见量刑情节的适用以及常见犯罪的量刑四方面展开论述。

涉及常见量刑情节具体内容如下：

04
关于量刑计算法律依据与基本方法

01
量刑计算的法律依据

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》、地方各高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》。

02
量刑基本方法

1、量刑步骤

一是，确定量刑起点，即根据最基本的犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。

二是，确定基准刑，即根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

三是，确定宣告刑，即根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

量刑步骤：量刑起点→基准刑→量刑情节调节→宣告刑。

2、调节基准刑的方法

第一，如果只有单个量刑情节，比如只有从犯一个情节，根据调节比例直接调节基准刑。

第二，如果有多个量刑情节，比如同时自首、立功、被害人谅解、累犯等多个情节，根据各调节比例，釆用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。

第三，如果具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯，共同犯罪中作用较小的主犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。

第四，如果同时犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯情节的，那么先调整各个罪的基准刑，确定各个罪的刑罚，再依法数罪并罚，确定最后执行的宣告刑。

2、选定宣告刑的方法

第一，将拟宣告刑作为最后的宣告刑
如果调节后而形成的拟宣告刑在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。

第二，在法定刑以下确定宣告刑
具有应当减轻处罚情节。如果拟宣告刑在所对应的量刑幅度之内，但被告人具有应当减轻处罚情节的，应当降档处理，在法定最低刑以下确定宣告刑。

第三，以法定最低刑确定宣告刑
如果没有法定减轻处罚情节，但拟宣告刑却在法定刑以下，若没有任何减轻情节，则只能以有期徒刑3年为宣告刑（特殊案件除外）

第四，以法定最高刑确定宣告刑

如果调节结果超出了法定刑范围，比如有些被告人具有多个从重处罚情节，诈骗罪（案涉数额3万元），法定刑在3年以上10年下，具有累犯等多个从重情节，根据比例调节后拟宣告刑为13年，则只能以10年有期徒刑作为宣告刑。

第五，法官可以在20%的幅度内对调节结果进行调整

不论何种量刑方法，都是追求公平公正，如果根据量刑公式得出拟宣告刑与罪行不相当的，法官还拥有20%的自由裁量权。

03
举例说明（诈骗罪）

2020年5月29日，被告人王某伙同刘某、马某（均已判刑）经预谋后，通过电信网络“杀猪盘”方式，诈骗被害人现金11000元，赃款已退赔。法院审理认为王某伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，构成诈骗犯罪。鉴于被告人王某犯罪时未满18周岁，到案后能协助公安机关抓获同案犯，系立功，在共同犯罪中起次要作用系从犯，对其从轻处罚，判处拘役5个月，缓刑7个月，罚金1000元。

该案虽判处缓刑，但其量刑程序具有相关的法律依据，充分体现了量刑的规范性及透明性，现具体分析其量刑的方式：

1、确定量刑起点根据最高人民法院最新实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗犯罪的起点数额是3000元，3万至10万为数额巨大，50万元以上为数额特别巨大，本案诈骗数额11000元，依《量刑指导意见》规定“达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”，王某的起点刑为6个月。

2、确定基准刑上海市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）规定“在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加一千二百元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑”。被告人王某的基准刑为：6个月+（11000-3000）／1200个月=13.5个月。

3、确定宣告刑对王某有以下从轻处罚的情节，即根据该情节可调节基准刑，根据《量刑指导意见》规定，未成年犯罪可以减少10%-50%，对王某确定减少基准刑的30%；对从犯减少基准的20%-50%，考虑其参与了诈骗犯罪行为，对其减少基准刑的20%；全部退赔，减少基准刑30%；对于一般立功减少基准刑的5%，对当庭认罪减少基准的2%。

根据《量刑指导意见》先用未成年犯罪、从犯对王某基准刑进行调节，调节的结果是：13.5个月×(1-30%)×(1-20%)=7.56个月，在此基础上用立功、认罪、退赃的情节进行基准刑再调节，调节结果为：7.56个月×(1-30%-5%-2%)=4.75个月法官和合议庭有10%-20%的自由裁量权，最后判处拘役5个月，缓刑7个月的刑事处罚。

05
关于“两高三部”相关负责人就《关于规范量刑程序若干问题的意见》答记者问相关内容

01
《意见》的背景和意义

答：量刑规范化改革历经十五年有余，量刑程序改革是其中一项重要内容。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，将量刑纳入法庭审理程序，建立相对独立的量刑程序；引入量刑建议，让控辩双方参与到量刑当中来；强化量刑说理，增强量刑的公开性和透明度。量刑程序改革对于规范量刑程序，促进量刑公开公正，提高人民群众满意度和司法公信力发挥了积极作用。量刑程序改革成果已被吸收到修改后的刑事诉讼法及相关司法解释。

02
《意见》规定了哪些主要内容？

答：《意见》在原试行意见的基础上，增加了10条规定，并对相关条文作了修改，全文共28条。在修订过程中，主要坚持的原则和考虑是：一是坚持依法原则。以修订后的刑事诉讼法和有关司法解释等规定为依据，在法律、司法解释规定的范围内对相关量刑程序问题进行规范、完善，确保《意见》于法有据。二是坚持立足司法实际。以问题和目标为导向，进一步规范和完善量刑程序和量刑建议，增强量刑的公开性和透明度。三是坚持司法改革正确方向。按照以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革要求，强化庭审量刑程序，规范量刑建议，确保量刑公开公平公正。

《意见》的主要内容包括：一是进一步明确庭审量刑程序的相对独立性。《意见》开宗明义规定，人民法院审理刑事案件，在法庭审理中应当保障量刑程序的相对独立性，并进一步明确了适用不同诉讼程序审理的案件的庭审量刑程序。二是进一步规范量刑建议。《意见》第一条明确规定，人民检察院在审查起诉中应当规范量刑建议，并进一步明确了提出量刑建议的条件，量刑建议的内容、方式以及量刑建议的调整等内容。三是进一步明确量刑事实的调查取证以及量刑事实的调查核实，确保定罪量刑的事实清楚，证据确实、充分。四是进一步明确被告人、被害人诉讼权利的保障，让被告人、被害人参与到量刑当中来。五是进一步强化量刑说理，增强量刑的公开性和透明度。

03
《意见》如何规定在法庭审理中保障量刑程序相对独立性？

答：根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，《意见》分别对适用速裁程序、简易程序审理的案件，以及适用普通程序审理的认罪和不认罪案件的庭审量刑程序作出了具体规定。对于适用速裁程序审理的案件，在确认被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后，一般不再进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。对于适用简易程序审理的案件，在确认被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑进行，不再区分法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行，可以适当简化法庭调查、法庭辩论程序。对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，法庭调查和法庭辩论分别进行；在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实，被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据，当庭发表质证意见；在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题，在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由；被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。

04
《意见》规定人民检察院在审查起诉中应当如何规范量刑建议？

答：《意见》就提出量刑建议的条件、量刑建议的内容、量刑建议的方式等作出了明确规定。其一，提出量刑建议的条件。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，提出量刑建议所依据的法定、酌定量刑情节已查清的案件，人民检察院提起公诉时可以提出量刑建议；被告人认罪认罚的，人民检察院应当提出量刑建议。其二，量刑建议的内容。量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等，主刑可以具有一定的幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议；建议判处财产刑的，可以提出确定的数额。对常见犯罪案件，人民检察院应当按照量刑指导意见提出量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，可以参照相关量刑规范提出量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。其三，量刑建议的方式。人民检察院提出量刑建议，可以制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；对于案情简单、量刑情节简单的适用速裁程序的案件，也可以在起诉书中写明量刑建议。量刑建议书中应当写明人民检察院建议对被告人处以的主刑、附加刑、是否适用缓刑等及其理由和依据。人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，应当将量刑建议书一并送达被告人。

05
《意见》如何规定对量刑事实的调查取证和调查核实？

答：量刑事实清楚，证据确实、充分，是公正量刑的前提。《意见》结合办案机关的职能和工作实际明确了相关规定。第一，全面收集、审查、移送量刑证据。侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，全面收集、审查、移送证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实、量刑情节的证据。对于法律规定并处或者单处财产刑的案件，侦查机关应当根据案件情况对被告人的财产状况进行调查，并向人民检察院移送相关证据材料。人民检察院应当审查并向人民法院移送相关证据材料。第二，依法委托调查评估。对于可能判处管制、缓刑的案件，侦查机关、人民检察院、人民法院可以委托社区矫正机构或者有关社会组织进行调查评估，提出意见，供判处管制、缓刑时参考。社区矫正机构或者有关社会组织收到侦查机关、人民检察院或者人民法院调查评估的委托后，应当根据委托机关的要求依法进行调查，形成评估意见，并及时提交委托机关。第三，查明相关量刑事实。在法庭调查中，人民法院应当查明对被告人适用具体法定刑幅度的犯罪事实以及法定或者酌定量刑情节。在法庭审理中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院补充调查核实有关证据，必要时可以要求侦查机关提供协助。对于控辩双方补充的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。在法庭辩论中,出现新的量刑事实，需要进一步调查的，应当恢复法庭调查，待事实查清后继续法庭辩论。

06
《意见》如何规定保障被告人、被害人的诉讼权利，让被告人、被害人参与到量刑当中来？

答：让被告人、被害人参与到量刑当中来，就量刑问题发表意见，有利于增强量刑公开，有利于促进量刑公正，有利于实现案结事了。《意见》就依法保障被告人、被害人的诉讼权利、提出量刑意见等作出了明确规定。其一，依法保障被告人的辩护权。人民法院、人民检察院、侦查机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利，对符合法律援助条件的，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者法律帮助。其二，申请调取量刑证据。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉阶段收集的量刑证据材料，人民法院认为确有必要的，应当依法调取；人民法院认为不需要调取的，应当说明理由。其三，发表量刑意见。在刑事诉讼中，自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由，人民检察院、人民法院应当记录在案并附卷。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以就是否对被告人宣告禁止令和从业禁止提出意见，并说明理由。

07
《意见》如何规范对量刑建议的审查、采纳与调整，增强量刑的说理性？

答：为加强和规范对量刑建议的审查，确保量刑公正，《意见》就量刑建议的审查、采纳与调整以及量刑说理性等作出了明确规定。第一，依法审查量刑建议。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的，应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。第二，依法作出裁判。对于被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚，人民检察院没有提出量刑建议，或者被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，或者被告人在第一审程序中没有认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚，或者被告人在庭审过程中不同意量刑建议，但被告人当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。第三，增强量刑说理性。人民法院应当在刑事裁判文书中说明量刑理由。量刑说理主要包括：已经查明的量刑事实及其对量刑的影响；是否采纳公诉人、自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人发表的量刑建议、意见及理由；人民法院判处刑罚的理由和法律依据。对于适用速裁程序审理的案件，可以简化量刑说理。

08
《意见》的适用范围和时间效力如何确定？

答：本《意见》是就普通刑事案件有关量刑程序问题所作的一般规定。本《意见》自2020年11月6日起施行。适用中需要注意的是：第一，开庭审理的二审、再审案件的量刑程序，依照有关法律规定进行。法律没有规定的，参照本《意见》进行。对于不开庭审理的二审、再审案件，审判人员在阅卷、讯问被告人、听取自诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见时，应当注意审查量刑事实和证据。第二，对于认罪认罚案件量刑建议的提出、采纳与调整等，适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定。办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

06
结语

综上所述，与被告人切身利益息息相关的，除了定罪之外，量刑显得尤为重要。对于检察院提出的的量刑建议（包括认罪认罚从宽的量刑建议），法院是可以采纳，并非应当（一定）采纳，且具有相应的法律依据支持。

鉴于此，辩护律师应当充分发挥在量刑方面的律师辩护作用，并针对检察院提出的量刑建议，向法院提出是否采纳的事实、证据和法律规定。

与此同时，对于检察院没有提出量刑建议的，辩护律师亦可以提出适用具体法定刑幅度以及法定或酌定量刑情节的辩护建议，从而有利于维护被告人的合法权益，做到罚当其罪，罪责刑相一致的量刑基本原则。

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