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金融犯罪（一）关于取保候审的实务经验

发布时间：2020-11-04 21:59:09 来源：【金融维权之家】阅读:

为了回应广大客户的需求，我们金融刑辩团队将在金融犯罪辩护领域，陆续推出系列实务经验分享，希冀知法、守法、用法，切实维护当事人及家属的关切，并为法治建设和依法治国贡献绵薄之力。

今天主讲与分享的是，关于如何办理取保候审的实务经验。

取保候审定义：

在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。

依据法律规定，无论是在公安机关侦查阶段，检察院审查起诉阶段，还是法院审判阶段（一审、二审），任何一个阶段均可申请取保候审（以下简称“取保”）。尤其是，在侦查阶段与审查阶段，有效办理取保候审，对于当事人及家属都将是莫大的期望，并极为重要。

司法实践中，若能办理取保，当事人在审查起诉阶段不起诉（法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉等），以及法院审判阶段判处缓刑概率相当较大。应该说，当事人及家属对于辩护律师是否有效办理取保，直接关系到对律师专业能力的认可。

主要的法律观点：

第一，侦查阶段、审查起诉阶段、法院审判阶段取保法律依据；
第二，申请取保的主体；
第三，申请取保如何提供有效证据；
第四，申请取保的有利时间节点；
第五，申请取保的保证金如何退还；
第六，社会掮客如何利用取保骗取家属钱财；
第七，结语。

具体内容为：

一、侦查阶段、审查起诉阶段、法院审判阶段取保相关法律依据

（一）侦查阶段取保的法律依据

主要的法律规定：公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）

第八十一条：公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的。

对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。

第八十二条：对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第八十一条第一款第三项、第四项规定情形的除外。

第八十三条：需要对犯罪嫌疑人取保候审的，应当制作呈请取保候审报告书，说明取保候审的理由、采取的保证方式以及应当遵守的规定，经县级以上公安机关负责人批准，制作取保候审决定书。取保候审决定书应当向犯罪嫌疑人宣读，由犯罪嫌疑人签名、捺指印。

第八十四条：公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审的，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金。

对同一犯罪嫌疑人，不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。对未成年人取保候审，应当优先适用保证人保证。

第八十七条：犯罪嫌疑人的保证金起点数额为人民币一千元。犯罪嫌疑人为未成年人的，保证金起点数额为人民币五百元。具体数额应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要、犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的性质、情节、可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况确定。

第八十九条：公安机关在宣布取保候审决定时，应当告知被取保候审人遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；
（三）在传讯的时候及时到案；
（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

第九十条：公安机关在决定取保候审时，还可以根据案件情况，责令被取保候审人遵守以下一项或者多项规定：
（一）不得进入与其犯罪活动等相关联的特定场所；
（二）不得与证人、被害人及其近亲属、同案犯以及与案件有关联的其他特定人员会见或者以任何方式通信；
（三）不得从事与其犯罪行为等相关联的特定活动；
（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

公安机关应当综合考虑案件的性质、情节、社会影响、犯罪嫌疑人的社会关系等因素，确定特定场所、特定人员和特定活动的范围。

第九十五条：被取保候审人无正当理由不得离开所居住的市、县。有正当理由需要离开所居住的市、县的，应当经负责执行的派出所负责人批准。

人民法院、人民检察院决定取保候审的，负责执行的派出所在批准被取保候审人离开所居住的市、县前，应当征得决定取保候审的机关同意。

第一百零一条：被取保候审人在取保候审期间，没有违反本规定第八十九条、第九十条有关规定，也没有重新故意犯罪的，或者具有本规定第一百八十六条规定的情形之一的，在解除取保候审、变更强制措施的同时，公安机关应当制作退还保证金决定书，通知银行如数退还保证金。

被取保候审人可以凭退还保证金决定书到银行领取退还的保证金。被取保候审人委托他人领取的，应当出具委托书。

第一百零七条：公安机关在取保候审期间不得中断对案件的侦查，对取保候审的犯罪嫌疑人，根据案情变化，应当及时变更强制措施或者解除取保候审。

取保候审最长不得超过十二个月。

（二）检察院审查起诉阶段取保的法律依据

主要的法律规定：人民检察院刑事诉讼规则（2019）

第八十六条：人民检察院对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

第八十七条：人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。

第八十八条：被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院申请取保候审，人民检察院应当在三日以内作出是否同意的答复。经审查符合本规则第八十六条规定情形之一的，可以对被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人依法办理取保候审手续。经审查不符合取保候审条件的，应当告知申请人，并说明不同意取保候审的理由。

第八十九条：人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金。

对同一犯罪嫌疑人决定取保候审，不得同时使用保证人保证和保证金保证方式。

第九十二条：采取保证金保证方式的，人民检察院可以根据犯罪嫌疑人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人的经济状况等，责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。对于未成年犯罪嫌疑人，可以责令交纳五百元以上的保证金。

第九十三条：人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审的，应当制作取保候审决定书，载明取保候审开始的时间、保证方式、被取保候审人应当履行的义务和应当遵守的规定。

人民检察院作出取保候审决定时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、危害后果、社会影响，犯罪嫌疑人、被害人的具体情况等，有针对性地责令其遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

第九十四条：人民检察院应当向取保候审的犯罪嫌疑人宣读取保候审决定书，由犯罪嫌疑人签名或者盖章，并捺指印，责令犯罪嫌疑人遵守刑事诉讼法第七十一条的规定，告知其违反规定应负的法律责任。以保证金方式保证的，应当同时告知犯罪嫌疑人一次性将保证金存入公安机关指定银行的专门账户。

第九十五条：向犯罪嫌疑人宣布取保候审决定后，人民检察院应当将执行取保候审通知书送达公安机关执行，并告知公安机关在执行期间拟批准犯罪嫌疑人离开所居住的市、县的，应当事先征得人民检察院同意。以保证人方式保证的，应当将取保候审保证书同时送交公安机关。

人民检察院核实保证金已经交纳到公安机关指定银行的凭证后，应当将银行出具的凭证及其他有关材料与执行取保候审通知书一并送交公安机关。

第一百零一条：犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为，人民检察院应当对犯罪嫌疑人予以逮捕：
（一）故意实施新的犯罪；
（二）企图自杀、逃跑；
（三）实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行；
（四）对被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复。

犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕：
（一）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县；
（二）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案；
（三）住址、工作单位和联系方式发生变动，未在二十四小时以内向公安机关报告，造成严重后果；
（四）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，严重妨碍诉讼程序正常进行。

有前两款情形，需要对犯罪嫌疑人予以逮捕的，可以先行拘留；已交纳保证金的，同时书面通知公安机关没收保证金。

第一百零二条：人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过十二个月。

第一百零三条：公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法重新作出取保候审决定，并对犯罪嫌疑人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。对继续采取保证金方式取保候审的，被取保候审人没有违反刑事诉讼法第七十一条规定的，不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

第一百零六条：犯罪嫌疑人在取保候审期间没有违反刑事诉讼法第七十一条的规定，或者发现不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，变更、解除或者撤销取保候审时，应当告知犯罪嫌疑人可以凭变更、解除或者撤销取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

（三）法院审判阶段取保的法律依据

主要的法律规定：刑事诉讼法（2018修正）

第六十六条：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

第六十七条：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

第六十八条：人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

第七十一条：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：
（一）不得进入特定的场所；
（二）不得与特定的人员会见或者通信；
（三）不得从事特定的活动；
（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

第七十二条：取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行专门账户。

第七十三条：犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第七十一条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

二、申请取保的主体

依据上述相关法律规定，申请取保的主体主要是，当事人（犯罪嫌疑人、被告人）及其法定代理人、近亲属或者辩护人（辩护律师、辩护人）。

三、申请取保如何提供有效证据

（一）当事人平时表现良好的证据

1、居委会、村委会、街道办事处证明：证实当事人的一贯表现良好，家庭困难情况。

2、辖区派出所出具的无犯罪记录证明：证实当事人主观恶性较小，社会危险性较小。

3、在校学校证明：证实当事人系在校学生，其在学校表现良好，并与同学友好相处，帮助贫困同学。

（二）当事人家庭特殊情况证据

1、户口簿：证实当事人需要赡养老人。

2、出生医学证明、疾病证明：证实当事人拟抚养未成年人，及老人疾病情况。

3、残疾证：证实当事人，或配偶、父母、子女身体残疾，不适合羁押，或需要赡养、抚养的特殊身体情况。

（三）当事人有利社会表现证据

社会公益单位、慈善机构荣誉证书、志愿者服务证明书及相关的资料：证实当事人对社会有一定的贡献。

（四）当事人犯罪后的认罪悔罪态度，社会不稳定因素排除证据

1、退赃退赔的扣押清单、扣押决定书：证实退赃退赔与扣押违法所得。

2、签署的《认罪认罚具结书》：证实认罪认罚的态度良好，检察院缓刑的量刑建议。

3、被害人出具的《谅解书》：社会矛盾有效化解，被害人请求办案机关对嫌疑人或被告人从宽处罚。

（五）适格的保证人证据

1、单位证明：证实保证人工作和收入稳定，适合担保。

2、不动产登记证：证实保证人具有房屋所有权，符合担保条件。

四、申请取保的有利时间节点

1、拘留后，逮捕前期间，依据《刑事诉讼法》第九十一条规定，公安机关对拘留的人，可以最长拘留30日，并在30日届满前向同级检察机关提请批准逮捕，检察院在7日以内作出是否批捕的决定。据此，第一次申请取保的时间应在拘留30日之内，尽量在20至25日，之所以在该时间节点，是因为拘留时间太短或太长效果不好，这也是司法实践总结出的一般规律。

2、若是逮捕后，可以向同级的检察院提出羁押必要性审查申请，这个时间点应在逮捕后的20日之内提出效果最好。

依据《刑事诉讼法》第九十五条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施…”，与《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第五百七十八条：“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人”之规定，人民检察院应及时对嫌疑人或被告人评估有无继续羁押的必要性进行立案审查。

另，依据《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第五百八十一条：“人民检察院向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书的，应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。人民检察院应当跟踪办案机关对释放或者变更强制措施建议的处理情况。办案机关未在十日以内回复处理情况的，应当提出纠正意见。”与第五百八十二条：“对于依申请审查的案件，人民检察院办结后，应当将提出建议的情况和公安机关、人民法院的处理情况，或者有继续羁押必要的审查意见和理由及时书面告知申请人”之规定，若是检察院同意就羁押必要性进行立案审查的，并向办案机关发出变更强制措施建议书的，则嫌疑人取保可能性很大。

当然，作为申请取保的主体，尤其是辩护律师，申请取保的次数不仅仅限于一次，可以根据案情、证据材料等，多次提出。即便当时办案机关不同意，不排除之后案情及证据变化，符合取保条件的，予以取保。

五、申请取保的保证金如何退还

（一）保证金的数额

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）第八十七条：“犯罪嫌疑人的保证金起点数额为人民币一千元。犯罪嫌疑人为未成年人的，保证金起点数额为人民币五百元。具体数额应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要、犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的性质、情节、可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况确定。”与第八十八条：“县级以上公安机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专门账户，委托银行代为收取和保管保证金。

提供保证金的人，应当一次性将保证金存入取保候审保证金专门账户。保证金应当以人民币交纳。”之规定，对于成年人保证金数额起点为一千元，未成年人保证金数额起点为五百元，但没有上限的具体数额规定。保证金款项汇至公安机关在银行设立取保候审保证金专门账户。

若是公安机关要求汇至个人账户或并非保证金账户，可以予以拒绝，并可向相关机关申诉与控告。

（二）保证金如何退还

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）第一百零一条：“被取保候审人在取保候审期间，没有违反本规定第八十九条、第九十条有关规定，也没有重新故意犯罪的，或者具有本规定第一百八十六条规定的情形之一的，在解除取保候审、变更强制措施的同时，公安机关应当制作退还保证金决定书，通知银行如数退还保证金。被取保候审人可以凭退还保证金决定书到银行领取退还的保证金。被取保候审人委托他人领取的，应当出具委托书”之规定，被取保人可以凭退还保证金决定书至银行退还。亦可以出具授权委托书，委托他人退还。

此外，依据《刑事诉讼法》第七十三条：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第七十一条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金”之规定，嫌疑人、报告人可以凭解除取保候审通知书，或刑事生效判决书至银行领取退还的保证金。

若是被告人在监狱服刑的，通过律师或家属探监时，出具授权委托书，由他人（最好是直系亲属）受托办理保证金退还事宜。

六、社会掮客如何利用取保骗取家属钱财

依据《刑事诉讼法》第九十一条：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”之规定，嫌疑人拘留后37日是重要期限，业内号称“黄金37天”。

有些社会掮客（自诩有社会关系的人），穿梭于看守所（或公检法机关）附近，往往利用嫌疑人（被羁押）与外面的家属案件信息不对称、不及时以及法律规定不熟悉，甚至抓住家属“疾病乱投医”的救人迫切心态，骗取家属钱财。

其主要做法为，与家属签订相关的《协议书》，甚至会把自己的身份证复印件、银行卡资料给家属，约定如果能取保成功费用是多少，若不能取保费用全额退还（有的还约定退还利息）。

事实上，这些自称为有关系的人，其实根本不做任何事，其既不是律师，亦不是专业人士，其就是在赌37天的期限。若是检察院不批捕的，公安机关一般会办理取保候审决定。若是批捕了，其大不了全额退还，其并不损失任何费用。即便是约定利息，亦是费用有限。

对于家属而言，若是相信这些社会掮客，并委托其办理，错过了委托专业律师提供辩护的绝佳时机，这点对嫌疑人是极为不利的。

与此同时，有些社会掮客与家属签订了协议，若是没有办理取保成功，一般是会如数退还的。但也不排除一些别有用心或心怀叵测之徒，即便签订协议他也不退还，因为这种协议不受法律保护，通过民事起诉亦是难以得到法院支持的。因此，家属在所谓的社会关系时，应特别慎重，避免劳民伤财，得不偿失。

七、结语

嫌疑人或被告人被羁押失去自由后，其心态、生理必然导致受损，可谓身心疲惫。家属失去了家庭的经济顶梁柱，其焦虑心情可见一斑。

鉴于此，在侦查、审查起诉、审判（一审、二审）各个阶段，我们建议，只要有取保的希望或符合相关条件的，穷尽一切可能，通过多种方式、途径、方法，并多次（法律对于申请取保的次数并没有限制）向办案机关申请，以期维护当事人的合法权益。

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