外汇、期货以诈骗罪立案侦查，不一定就是诈骗罪，也可能涉嫌非法经营罪

A:公司代理的平台可以通过FCA查询，有正规的营业执照，出金、入金是正常的，公司赚取操作每笔的手续费，账户时客户本人自己操作，有盈利也有亏损，对于年龄较高的投资者需要与公司签订风险代理协议，没有承诺收益、不存在修改数据、操纵行情等行为。A的家属也有投资，从入职截止到公安立案侦查，时间是半年，“带着”客户操作的资金不到30万元。是否构成诈骗？A的量刑会怎样？

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张律师：从A提供的信息来分析，暂时是不构成诈骗罪的。根据我的办案经验，涉期货案件中，不少案件公安机关、拘留逮捕当事人的时候，会以诈骗罪签订相关的文书，也会诱导当事人承认自己是诈骗（这样可以尽快的办理取保候审）。反而到了检察院审查起诉阶段，经过综合查看全案卷宗证据，将定性从诈骗罪改为非法经营罪。当然，这种情况也包括检察院指控罪名错误，到了一审、二审法院审理时才认定为非法经营的情况。因此，办案机关的定性未必就是最终生效判决中的罪名。

实务中，为什么会出现这样的现状尼？因为此类案件属于新兴领域，新的模式。很多人对此没有研究，因此就会出现争议，出现不同法院不同判的现象。比如说，办案机关直接以客户亏损来认定构成诈骗，从而忽视了结算方式，与出入金的情况等因素。另外，改变定性、量刑的现象，也是由于不同级别、不同地域的办案机关，对于新类型案件的理解、法律适用水平的偏差所导致。

类似笔者举的这个真实案例，平台是有资质的，没有承诺收益、不存在修改数据、操纵行情等行为。此时，客户的亏损也是有市场的行情大盘决定的，倘若业务员有对自身身份的夸大，或者“喊单”的“骗”，此种行为也不是必然导致客户亏损的诈骗实行的行为。

根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。

在不构成诈骗罪的情况下，我们就要讨论是否构成非法经营罪，以及辩护的问题。

根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《外汇解释》，非法买卖外汇的行为，如果达到情节严重的标准，就会构成非法经营罪。其客户是外汇期货的投资者，其自身承担相关的投资风险，根据自己的投资策略获得投资利润或者承担相关亏损。

对于非法经营期货类业务，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。”回归到案件本身，张律师认为此种情况定性上就有问题，以非法经营罪定罪更为适宜。那么A的情况若是非法经营罪量刑又会是如何尼？从哪些方向展开辩护？

达到情节严重的标准才有可能会立案追诉，而A的涉案金额不到30万，入职时间较短，其仅仅是一般的工作人员，并不是公司的决策者、领导者。因此，非法经营罪也是很难的。但是公司的股东、领导就很难说了。这是从主从犯进行分析。

另外，根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算…但应当将案发前已归还的数额扣除。退还的界限，依据公安立案的时间进行判断，辩护律师可以从在案的证据进行分析，此类案件大多会有《司法会计鉴定报告》或《专项审计报告》的财会类证据。律师就不能仅仅的只看鉴定结果了，还需要看是否是依据转账、汇款凭证等会计类资料所制作的。在笔者与张毅律师办理的一起涉期货类案件中，鉴定意见仅依据证人证言的陈述金额制作，我们介入后提出了相关的辩护要点，取得了良好的效果。

最后，对于涉期货、外汇的案件，大多都是殊途同归的，专业的律师通常通过会见，与当事人沟通就能发现定罪的争议焦点。此类案件在司法实务中又存在争议的情况下，律师在介入后，要结合涉案公司的具体运作模式，向侦查机关、检察机关出具法律意见书，协助办案机关查明案情，协助办案机关了解涉案公司的运作模式、涉案行为的定性，甚至通过收集调取证据申请书的方式，引导办案机关的侦查思路，从而达到理想的辩护效果。