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“虚拟货币”刑事法律责任和救济途径

发布时间：2020-10-20 21:23:11 来源：【金融维权之家】阅读:

受上述消息影响，OKEx平台币OKB暴跌超17%，主流数字货币也全线下跌，比特币一度跌破11200美元。

此外，又曝出OKEx创始人徐某某，一周前已经被警方带走配合调查。

近期，一则关于“暂停提币公告”新闻，刷爆了国人眼球，在业界引起了轩然大波，法律责任业已高悬。本文拟就“虚拟货币”所涉的刑事法律责任和投资人的救济途径阐述如下，以期抛砖引玉。

主要法律观点如下：

第一，关于“虚拟货币”的概念；
第二，关于“虚拟货币”相关的法律文件；
第三，关于“虚拟货币”所涉的刑事责任；
第四，关于集资诈骗罪中非法占有为目的在实务上如何认定；
第五，关于投资人的救济途径；
第六，结语。

具体内容为：

01

关于“虚拟货币”的概念

依据工业和信息化部于2016年10月18日发布的《中国区块链技术和应用发展白皮书2016》，区块链（BIockchain）是一种分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等技术的集成应用。ICO、IEO和发币等各种“虚拟货币”就是以区块链作为底层技术的P2P式加密电子货币体系，具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。

02

关于“虚拟货币”相关的法律文件

01
部门规章

1、中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》（2013年12月3日）（银发【2013】289号），其中特别明确规定，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

2、中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会（2017年9月4日）《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出代币发行融资本质上是一种未经批准公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票劵、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、组织传销活动等违法犯罪活动。

3、银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局（2018年8月24日）联合发布的《关于防范以“虚拟货币”、“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，明确指出某些不法分子打着“金融创新”、“区块链”的旗号，通过发行所谓的“虚拟货币”“虚拟资产”“虚拟资产”“数字货币”等方式吸收资金，实际实施集资诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、组织、领导传销活动罪等违法犯罪行为。

02
行业规范

1、中国互联网金融行业协会分别于2017年9月13日发布了《关于防范比特币等所谓的“虚拟货币”风险的提示》、2019年12月13日发布了《关于防范区块链名义进行ICO与“虚拟货币”交易活动的风险提示》、2020年4月2日发布了《关于参与境外虚拟货币交易平台投机炒作的风险提示》等，明确了“虚拟货币”交易和ICO行为是非法金融活动，并开展清理整顿工作。

2、北京市互联网金融行业协会分别于2018年2月6日发布了《关于“虚拟货币”、ICO、“虚拟数字资产”交易、“现金贷”相关风险的提示》、2018年8月30日发布了《关于防范以“虚拟货币”、“区块链”、“ICO”及其变种名义进行非法集资的风险提示》、2019年3月21日发布了《关于防范“虚拟货币”“ICO”“STO”“稳定币”及其他变种名义进行非法金融活动的风险提示》，其中，部分媒体、社交平台、研究团体以“金融创新”为噱头，发币揽财为目的，交易炒作升值为利诱，利用“研究”、“论坛”之名，宣传“ICO”、“IEO”、“STO ”、“稳定币”、“积分币”、“数字货币”等，以此进行培训、项目推介、融资交易等不同形式的线上、线下活动。此类活动并非真正基于区块链技术，而是借机炒作区块链概念，严重扰乱正常的金融经济秩序，带来社会风险隐患。

03
关于违反国家规定的问题

上述法律文件属于规范性文件，并非国家规定。依据《刑法》第九十六规定：“违反国家规定是指，违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，此外，2011年4月18日最高人民法院发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号），其中第一条，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。第二条：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”之规定，对于违反部门规章或行业规范的行为，不得认定为“违反国家规定”。

据此，“虚拟货币”交易及相关业务，不符合非法经营罪的“违反国家规定”的前提要件或构成要件，涉嫌非法经营罪的法律刑事责任存在法律障碍。

03

关于“虚拟货币”交易及模式所涉的主要刑事责任

01
非法吸收公众存款罪

法院：广东省高级人民法院
案号：【2020】粤刑终624号

一审法院（广州市中级人民法院）依法查明：2017年11月至2018年3月期间，被告人郝铃声、杨放伙同崔某等人，违反国家金融管理规定，以“天易家禾影视传媒有限公司”的名义，通过会议、培训和发展下线等方式向社会公众公开销售LCC影视区块链虚拟货币，以高额回报为诱饵，吸引公众投资。

期间，被告人郝铃声以香港三道集团执行董事等身份参与LCC影视区块链虚拟货币宣传推广会议的讲课，被告人杨放以天易家禾公司执行总裁“杨舜琂”、“杨明心”等名义参与LCC影视区块链虚拟货币的招商会，向社会公众进行推广宣传，并向部分投资者提供收款银行账户以及代为收款购买LCC虚拟货币。

经司法会计审计，报案的700余名集资参与人中提供转账记录的85人（部分为集体报案人），经统计投资和损失数额总计人民币22842621.25元。

原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示、质证的相关书证、证人证言、现场勘查检查记录、电子数据、鉴定意见及各被告人的供述等证据。

一审法院认为：被告人郝铃声、杨放参与推广虚拟货币非法交易，变相吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，数额特别巨大，其二人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。

在共同犯罪中，被告人郝铃声、杨放并非仅起次要、辅助作用，两人均系主犯。

本案涉及区域广泛，人数众多，造成集资参与人损失数额特别巨大，社会影响及危害性极大，依法应予严惩。

一审法院判决：1、被告人郝铃声犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；2、被告人杨放犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；3、责令被告人郝铃声、杨放与同案人连带退赔集资参与人损失的款项共计人民币22661971.25元，按比例发还集资参与人；四、广州市公安局天河区分局冻结被告人杨放的账户XXX、YYYY，深圳天易家禾影视传媒有限责任公司的账户ZZZZZZ、SSSSSS内的款项列入上述第三项退赔范围。

二审法院（广东省高级人民法院）依法查明：经查，本案郝铃声、杨放作为三道集团、天易家禾公司的高层管理人员，明知推广虚拟货币违反国家法律法规的规定，仍伙同崔某等人以发展影视事业为幌子、以高额回报为诱饵，宣传、推广区块链项目以及虚拟货币作为区块链技术对影视文化发展的作用等，从而鼓动社会公众购买LCC、PTO等虚拟货币，以达到非法吸收公众资金的目的，该事实有集资参与人的陈述、证人证言、手机中提取的相关宣传资料、银行转账凭证等证据证实，证据之间相互印证，郝铃声、杨放非法吸收公众存款的事实足资认定。

上诉及辩护提出郝铃声不构成非法吸收公众存款罪以及认定杨放构成犯罪的部分事实不清的意见，理据不足，不予采纳。

二审法院认为：上诉人郝铃声、杨放参与推广虚拟货币非法交易，变相吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其二人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。

二审法院判决：1、维持广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初185、472号刑事判决第一、二项，即对上诉人郝铃声犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元及对上诉人杨放犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元的原判。2、责令上诉人郝铃声、杨放与同案人连带退赔集资参与人的损失，按比例发还集资参与人。

相关的法律依据：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款。

02
集资诈骗罪

法院：浙江省宁波市中级人民法院
案号：（2018）浙02刑终374号

一审法院依法查明：2014年12月左右，“中怡国际”创建了虚假的虚拟货币“K币”并大量发行，借助真正的比特币的名声及价值进行宣传，操纵“K币”价格行情，并且宣称只有购买产品成为会员才能投资“K币”，“K币”交易出去就能提现，以此欺骗老会员将点击广告所获得的积分投资“K币”或者招揽新客户购买产品点击广告赚取积分后投资“K币”。

但到2015年4月或5月左右，“中怡国际”为规避兑现最初的“300天获得劳务费3600美元”的承诺，规定会员的积分不能提现而只能购买“K币”。

一审法院认为：被告人周建华、叶琛、周建荣、被告人蔡小燕明知他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，而积极给予帮助，其中，周建华、蔡小燕、周建荣数额特别巨大，叶琛数额较大，其行为均已构成集资诈骗罪。

被告人任幼红伙同他人，违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

在集资诈骗共同犯罪中，周建华、蔡小燕、叶琛、周建荣均起辅助作用，系从犯，对周建华、蔡小燕、周建荣均减轻处罚，对叶琛从轻处罚。

一审法院判决：1、被告人周建华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。2、被告人蔡小燕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。3、被告人叶琛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。4、被告人周建荣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。5、被告人任幼红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。6、责令被告人周建华、蔡小燕、叶琛、周建荣、任幼红退赔相关被害人的经济损失。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

相关的法律依据：《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条

03
组织、领导传销活动罪

法院：福建省三明市中级人民法院
案号：【2020】闽04刑终93号

一审法院依法查明：2018年3月份，被告人杨振侃、廖新海等人在福州市古田路福晟中心办公室内商议，在网上搭建虚拟货币交易平台，通过发展人员进行营利。

该虚拟货币交易平台操作模式和步骤是:1.以在网络交易平台买卖VAC币（谎称该VAC币系南非钻石币）为名，要求参加者购买VAC币获取网址注册成为该币交易平台会员。2.后台人员在参加者注册成功的交易平台输入参加者购买的VAC币数额（参加者打开该交易平台即看到其购买的VAC币数额）。3.此时，参加者运作或收益方式有两种:（1）静态收益，即VAC币放在账户里，后台每天送一定比例的VAC币数额（只涨不跌以吸引参加者）；（2）动态收益。参加者想获取VAC币的动态收益，需在首页点击“我的”进入另一个链接注册、绑定银行卡，通过层层发展下线加入会员从而按一定比例抽成获得VAC币作为返利。参加者下线发展越多，抽成返利VAC币也越多，再加上后台每天送一定比例VAC币（只涨不跌），其VAC币涨得的越多。4.参加者之间可相互买卖VAC币，后台从中获取手续费。为了吸引参加者能玩得下去，后台设置几个“人头账户”买卖VAC币。

一审法院认为：被告人杨振侃、廖新海等人组织、领导以推销虚拟VAC币为名，要求参加者以购买VAC币方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。被告人杨振侃、廖新海等人组织参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，收取传销资金累计493.437万元，属情节严重。

被告人杨振侃、廖新海等人实施的行为，已构成组织、领导传销活动罪。

一审法院判决：1、被告人杨振侃犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。2、被告人廖新海犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。3、扣押在案的财物，由扣押单位发还当事人。

二审法院认为：上诉人杨振侃、廖新海等人组织、领导以推销虚拟VAC币为名，要求参加者以购买VAC币方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。杨振侃、廖新海等人组织参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，收取参与传销活动人员缴纳的传销资金累计达4934370万元，其行为构成组织、领导传销活动罪，属情节严重。杨振侃、廖新海等人共同故意犯罪，属共同犯罪。杨振侃、廖新海在一审庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

相关的法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第十四条、第二十五条第一款。

04

集资诈骗罪中非法占有为目的在实务中应如何认定

非法占有为目的，亦是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分关键点。

实践中，我们认为，在对于非法占有为目的的认定过程中，应当把握以下原则：

1、主客观相结合。非法占有目的属于人的主观意识范畴，难以被人们直接感知和把握。但是，一个人的主观意识会通过其言行释放出来。因此，判断被告人有无非法占有目的，一是要看被告人供述；二是要看被告人实施的客观行为。然而被告人供述与辩解具有易变性，供述是否可信，仍要看其供述与客观行为是否相符。据此，被告人有无非法占有为目的，归根结底要依据其客观行为进行综合考量。

2、多点一线，综合判断。所谓“点”就是看行为人在发起集资活动“虚拟货币”中，项目是否真实存在，在筹集过程中向投资人承诺的投资回报或风险是否符合一般商业规律的现实标准，查询资金去向等。所谓“一线”是关注整个非法集资活动的综合表现，尤其是要关注个案中具体的诈骗的“虚拟货币”实施行为。

3、关注个案集资行为的目的。在审查中，可以结合日常生活及商业常识，判断“虚拟货币”投资目的的可操作性，同时积极查找证据，判断行为人商业运营模式，及相关业务项目用途与目的，推定集资人是否具有非法占有为目的。

因此，具体案件应具体分析，不应仅仅是根据资金的实际去向来推定行为人（被告人）是否具有非法占有为目的的故意，而应深入分析被告人“虚拟货币”集资手段和商业模式，探究被告人是否通过欺诈的行为获取投资人的财物。“非法占有为目的”本就是行为人主观上的一种意图，只能通过客观行为或事实进行推断，为了规避法律惩处，非法集资（虚拟货币）的模式和手段在不断翻新变化。此时如果仍循规蹈矩一昧按照现有的司法解释中的“资金去向”等标准去判断被告人的非法占有为目的，而不是分析集资模式的本质去研判诈骗的故意，则无法体现出法律的价值所在，法律和司法解释中设置的“兜底条款”也就失去了应有的意义了。

05

关于投资人的救济途径

01
投资人报案、控告时应提交的主要材料

1、个人基本情况：报案人姓名、性别、年龄、身份证号码、职业、政治面貌、户籍地及现住地，联系电话。

2、投资信息来源及渠道（电话/街头宣传/亲友推荐/网络/报纸/其他）如有与投资宣传相关的书证、电子证据（微信、QQ等聊天记录）、视频等证据材料，在报案时一并提供。电子证据（微信、QQ等聊天记录）需要提供截屏图片或交公安机关进行电子数据提取。

3、公司对外宣传情况（宣传方式、宣传对象、宣传内容、项目收益等）。

4、投资项目（虚拟货币/理财产品/P2P出借/私募/外汇/文物收藏等）。

5、投资方式（线下签约方式/线上网络平台或手机APP），线下签约要讲明所投资公司名称及签约地址，线上投资要讲明平台名称，线上和线下都参与的可一并说明，如有与支付投资、收取收益相关的合同、收付款凭证、银行交易流水、书证、电子证据（支付宝、微信支付）等证据材料，在报案时一并提供。收付款的电子证据需要提供截屏图片或交公安机关进行电子数据提取。

6、投资次数、投资金额（要讲明每一笔投资的投资日期、投资数额），投资获利和投资本金损失情况。

7、投资打款方式（现金/转账，交款账户、收返利账户、收投资款账户）。

8、公司业务人员情况（公司负责人/总经理、业务主管/业务经理、业务人员），包括姓名、性别、年龄、身份信息、联系方式、面貌特征等情况。特别要详细说明负责与投资人联系业务人员的情况，如果有多次投资，是否由不同业务人员联系。

9、投资过程中了解的其他投资人的投资情况。

10、投资过程中了解的涉嫌非法集资公司及其工作人员的财产情况及去向。

11、陈述材料分多页的，要在每页签字捺指印，最后页要有落款日期。

02
投资人维权指引（以非法吸收公众存款罪举例说明）

1、关于投资人（集资参与人）法律地位的界定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019）对“集资参与人”进行了定义，但未对“集资参与人”的法律地位予以明确。司法实践中，关于集资参与人法律地位的争议主要集中于属于证人、被害人抑或二者兼而有之。集资参与人法律地位不明确，不仅不利于集资参与人诉讼权利的有效行使，也给司法机关如何妥善处理集中参与人的信访造成一定的困扰，大量的集资参与人在行使权利受阻严重影响到案件办理的社会效果。对于案涉的投诉、信访依旧大量存在，这与集资参与人的诉讼权利无法畅通行使不无关系。

2、关于投资人的损失补（赔）偿的范围。犯罪嫌疑人或被告人及其公司、企业所剩的财产、公安机关通过刑事侦查手段追缴的财产、平台业务中借款人偿还的财产、犯罪嫌疑人或被告人退赃、退赔的财产。

3、关于投资人损失是否优先受偿。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019）第九条规定：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

另，依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，退赔被害人财产的损失优先于其他民事债务。

4、关于投资人可否提起刑事附带民事诉讼。法律明确了非法集资类案件：非法吸收公众存款和集资诈骗案件，集资参与人是不能在刑事诉讼案件中提起附带民事诉讼的。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2109）确认，在非法吸收公众存款罪中，投资人的损失是优先于民事债务返还或赔偿，那么投资人通过报案确定自己的投资人身份显得尤为重要。

如若在刑事诉讼中没有报案或错过了报案，则可以另案民事起诉，维护自身合法权益。需要特别说明与强调的是，民事案件判决的债务是民事债务、债权，无法获得优先受偿。

5、另案提起民事诉讼赔偿比例额度。众所周知，非法吸收公众存款案件的挽回损失的比例因每个案件的不同有所区别。事实上，从 5%到40%的挽损比例都存在，但绝大数都在15%-20%以下。

刑事案件判决后，判决文书会提及，集资参与人案投资比例分配相关的财产。主犯人员对全部的投资损失承担继续退赔的法律责任。从犯按照其参与或实施并导致投资损失的承担退赔责任。

实务中，若是刑事报案，大多数非吸案件中，投资人至少可以获取 5%-20%的挽损。

民事诉讼即便胜诉，那么平台案涉的财产、被告人的个人财产、借款人偿还的财产等，优先于刑事案件的退赔，在民事案件中几乎没有多余的可供执行的财产。后续，即便被告人刑满出狱，其所获的各种收入，也是优先于民事判决的返还或赔偿的。

6、公安侦查阶段、审查起诉阶段、法院审判阶段。投资人法律上是可以在三个阶段的任一阶段进行报案。实务当中，投资人应在公安侦查阶段及时报案，切实维护自身合法权益。如若确实错失三个阶段的任何阶段的报案机会，则可以提起民事诉讼途径维权，但法律效果不佳，尤其是被告人财产已在刑事案件中退赃、退赔，没收，以及罚金处置，可执行财产寥寥无几。

7、关于打击借款人恶意逃废债的法律责任，追赃挽损，维护投资人法益。恶意逃废债本身并不是一个法律术语，它作为债是指特定当事人之间的一种民事权利义务的关系，通常由民法来调整。但并不是所有的欠债都是逃废债，逃废债更强调债务人的主观故意。

换言之，有履行能力而不尽履行债务。民法上对逃废债的规则是将其作为民事违约处理。在行政法层面，有银行监管等相关部门出台了一系列措施防范和制裁恶意逃废债的行为，但并未将其上升为一种行政违法行为，因而缺乏相应的行政责任的保障，故相应的行政处罚措施也难以达到制裁的目的。虽然刑法也未将恶意逃废债行为纳入调整范围，将其规定为犯罪并科以刑罚。但平台暴雷以来，存在大量的恶意逃废债，出借人（平台方）的损失不能得以弥补，恶意逃废债处置困境也极大地制约了司法办案进程，激化了社会矛盾。

实践中，各地司法机关已经进行了相应的尝试。一是借款人明知平台资金来源并恶意逾期不还的，涉嫌构成非法吸收公众存款罪的共犯。二是借款人夸大借款资质从平台借贷并长期逾期，因非法占有公司（平台）钱款，涉嫌诈骗罪。三是借款人煽动他人对抗催收，情节严重的可能涉嫌寻衅滋事罪。四是借款人明知资金系非法集资款项并为平台嫌疑人提供银行账户转款或通过虚假借贷关系帮助隐匿资产的，可能涉嫌构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

06
结语

对于投资者而言，挽回损失，应理性、合法合规维权，切勿“以身试法”。同时，我们也建议，并希望政府部门依照《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第五条第四项规定：建立金融消费者纠纷多元解决机制。充分发挥政府的职能部门作用，完善解决处理机制，畅通处理渠道，最大限度追赃挽损，切实维护当事人各方关切，实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。

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