交易信息控制理论

• 交易信息控制理论的沿革

早在欧洲中世纪，盗窃和诈骗是混合在一起予以定罪的。而在现代欧陆刑法中，为了限缩诈骗罪的成立范围，而将诈骗罪与盗窃罪相分离。诈骗罪中“欺骗”的含义被理解为与他人产生意思互动，从而使对方陷入错误，因此，诈骗罪便以沟通交往作为其特征。在这种理解背景下，直接针对他人的认知施加影响，进而获得财物的行为成立诈骗；而直接针对物理世界加以操纵，进而获取财物的为盗窃。沟通交流，意味着被告人与被害人之间发生的意思互动，被告人做出了相应的表意，而被害人也进行了相应的判断。

对此，国内有学者认为，诈骗罪是指有认知优势的欺诈人处于特定的被信任地位，应当履行而没有履行对被害人财产安全的照看义务，从而给对方造成财产损失，义务违反是欺诈行为统一的归责基础，而不论这种行为是作为还是不作为。可是这种观点将诈骗罪变成一种单纯的义务犯，明显与事实不符。

刑法理论对于欺骗行为不法本质的理解，目前较有影响的有意思表述价值说、真相权利侵害说。

意思表述价值说认为，欺骗行为的不法本质是违背事实的意思表述（即表述某种错误的不符合事实的信息），并通过意思表述对被害人的认识施加影响。

真相权利侵害说则认为，诈骗罪行为不法在于被迫的自我损害，即受到行为人的影响而丧失财产处分自由，按照行为人的意愿处分财产。行为人通过侵入他人财产自由行动空间而获得了对该行动结果的管辖，该管辖并非仅来自于纯粹事实上的行为人的认知优势，这种认知优势以及对认知优势的利用必须在规范上是不被允许的，即来源于对被害人真相权利的侵害。但是何时认知优势及其利用不被法律规范所允许呢？显然并不存在普遍的要求真相的权利，撒谎本身并不导致刑事责任。

在对上述学说改良的基础上，交易信息控制理论应运而生。交易信息控制理论认为，诈骗罪作为沟通犯，是通过财产交易中的信息沟通与交流来构造的。诈骗罪的不法本质，是对交易基础信息操纵，即创设导致交易决定的错误信息风险，并使得该风险实现。

• 交易信息控制理论视域下欺骗行为的分类

交易确定本身就是一个信息交流及以此为基础的谈判过程，诈骗罪作为沟通犯，是通过财产交易中的信息沟通与交流来构造的。

虚假信息表述，可以是言词形式的违背事实的描述，也可以是表达态度的符号性的行为，例如某种手势、点头或者摇头，也可以通过某种情景化的其他行为或者缄默来表达。因此，诈骗罪可以分为明示型欺骗的诈骗罪，默示型欺骗的诈骗罪，以及不作为方式的诈骗罪。

明示型欺骗，行为人以口头、书面、手势或者其他表态性的动作明确表述、传达虚假信息，此时，行为人利用自己的信息优势地位，操纵与被害人的信息沟通，制造错误信息风险，并使得该风险实现，即利用错误信息促使被害人实施对行为人有利的财产处分行为。

默示型欺骗，行为人虽没有直接以口头、书面、手势或者其他表态性的动作明确表述、传达与事实相悖的信息，但此时行为人依然利用自己的信息优势地位，操纵与被害人的信息沟通，即利用错误信息促使被害人实施对自己有利的财产处分行为。换言之，在具体交易情境之中，如果根据交易群体的共识或者法律规范，能够从行为人沉默的反应或其他行为之中推导出与行为人内心真实想法不符的情形。例如，在餐馆点餐的行为人，就默示了他打算支付餐费。

不作为的诈骗，无法从其言语行为本身直接得出或者明确推导出相应的错误信息，只有结合其保证人的义务，才可以“拟制”出错误信息。在不作为犯的场合，对交易基础性信息具有支配地位的行为人，应附有对该信息进行说明的作为义务，违反该作为义务使得交易对方基于该信息的错误进行财产交易，因而遭受损失的，成立不作为的诈骗罪。

需要注意的是，在合同关系中，不能仅仅基于民法中的诚信原则就负有说明真相的作为义务，仅仅在行为人与被害人之间存在一种特殊的个人间的信赖关系时才具有说明义务。

无论是明示诈骗、默示诈骗还是不作为的诈骗，均侵犯到了被害方获取与财产转移决策相关联的真实信息（交易信息）的权利，而与财产转移决策无直接关联的信息，不属于诈骗罪保护的范围。

交易信息控制理论在诈骗犯罪辩护中的运用

• 交易信息控制理论与新型网贷犯罪的辩护

典型案例：某几个股东出资成立公司运营App网贷，主要额度为1500-4500元不等，公司设有营销部、审核部、催收部等部门。首先由网贷超市以“无抵押、低利息、快速放款”等话语进行宣传，公司从经营网贷超市的流量商那里购买点击或者下载所运营的网贷App的信息。营销人员引导借款人填写两名紧急联系人、上传身份证、通讯录，不过，上述操作均需经过本人同意。随后，审核人员会打电话给借款人，如果借款金额为1500元，则预扣450元的管理费及利息，实际到手1050元，期限7天，期满偿还1500元。借款期满后，60%左右的借款人会自动还款或手机联系一次即还款；另30%多的人经联系通讯录中通话频率较高的数人也能收回借款，另有少数人的借款，收不回来。

现在司法实践中出现一个错误倾向，即凡是具有砍头息的网贷行为便是套路贷行为，而只要是套路贷的行为便被认定为诈骗罪。

网贷行为是否属于“套路贷”， 这个留待以后再详细讨论。本文在此只讨论网贷行为是否成立诈骗罪的问题。

一个行为是否构成诈骗罪，应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成来认定。诈骗罪的客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。

一个行为是否成立诈骗罪，首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果具备了上述要素，就进一步判断行为人是否具有诈骗故意与非法占有目的；只有这样才能得出恰当的结论。

1.在网贷案件中，网贷APP给借款人发放贷款时，并没有虚构事实或隐瞒真相，借款人不存在因陷入错误认识而交付财产的情形。

（1）网贷平台从网贷超市处获得客户下载网贷APP的数据，经过软件筛选，筛选出一部分合适的人选，而这部分人都是此前在网贷平台上有过贷款经历的，应该说是能准确了解“低息、无抵押、放贷快”之类广告语的实质的。而且“低息、无抵押、放贷快”之类广告语中，无抵押、放贷快这都是没有争议的事实，对于广告宣传以低利息而实际高利息放款的情形，这是与财产转移决策无直接关联的信息，不属于诈骗罪保护的范围。

（2）借款人对网贷APP平台的借款信息完全清楚明白。网贷APP行为中，就放款行为及收取砍头息（无论是管理费还是利息）这一信息本身，在放款之前，双方对此信息的理解是完全一致的，行为人与借款人相比，并不存在信息上的优势，因此也就不存在虚构事实、隐瞒真相的情形。

（3）对于逾期续期费的收取，也不能被认定为诈骗。也就是说，行为人对交易基础信息的理解上与被害人完全相同，并不具有优势性，更加不存在基于对该优势性认知的操控。因此，对于逾期续期费的收取，不能被认定为诈骗。

（4）对于两次及两次以上的借款人，应当说，他们更是充分的了解平台费用收取情况，他们的贷款行为是建立在对于贷款条件充分了解的基础之上，毫无疑问，不存在被期骗的问题。

综上所述，在网贷案件中，既没有明示的欺骗，也没有任何默示的欺骗，更没有不作为的欺骗。所以，没有欺骗行为的存在，不符合诈骗罪的客观构成要件。

2.主观上，诈骗罪还要求行为人具有主观故意，如果行为人自己都没有认识到其行为是“非法“的，根本没有违法性认识的可能性，那么就阻却了犯罪故意。诈骗犯罪作为自然犯，是明显违背道德的犯罪，一般人能够通过自己的生活经验和常识来判断行为是否属于诈骗，而在一般人的认识中，网贷行为是双方合意自愿的行为，不应成立犯罪，否则《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）就没有颁布的必要了。因此，在网贷案件中，不具有诈骗罪所要求的主观故意。

综上所述，网贷案件不应成立诈骗罪。

• 交易信息控制理论与“现货平台”案件的辩护

以《刑事审判参考》总第113期第1238号指导案例《徐波等人非法经营案》为例，该类平台经营模式如下：①代理商招募的业务员通过加入微信、QQ群聊，虚拟各类身份夸大盈利，向有投资意向的客户推荐现货交易平台→②客户自行或者代理商帮助客户在平台注册开户，当时或之后入金→③代理商包装的假“专家”根据平台提供的真实交易行情（甚至是与国际接轨的现货交易K型图）通过网络直播等途径向客户分析下一步交易趋势，代理商水军通过微信、QQ群烘托气氛，意图增加客户对“专家”的信任感→④客户操作交易→⑤代理商与客户通过电子撮合、对赌建仓、限制客户盈亏幅度→⑥代理商的利得就是客损、损失就是客赢；平台参与分成，平台赚取客户与代理商交易手续费（代理商手续费往往显著低于客户交易手续费）→⑦客户出金（某些代理商会在客户出金前拖延解约）。

在该类案件中，判断是否成立诈骗的核心就是：假“专家”对真实交易行情的判断是否是“虚构事实或者隐瞒真相”。审理法官已经在1238号指导案例指出“虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测”“从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定‘反向行情’与真实行情相符的概率”。据此，平台及其代理商并没有对客户“虚构事实”，也就不符合诈骗罪的构成要件。

如果平台、代理商利用平台软件技术、坐庄优势操控交易流程进而操控价格，就算没有雇佣假专家和水军向客户提供虚假信息，也应构成默示诈骗：平台操控价格、操控结果的行为系欺骗行为→不知道内情的客户以为平台按照其约定的交易规则行事，陷入认识错误→客户高价买入行为就是处分财产、造成自身财产损失的行为→平台高价抛售获利取得了客户处分的财产。

• 交易信息控制理论与骗补案件的辩护

2014年11月，佛山市顺德区社会保险基金管理局勒流社保办事处依法受理被告人郭某提出领取失业保险金的申请，并于2014年12月份开始向郭某发放失业保险金。2015年4月，被告人郭某入职顺德区某鞋业有限公司工作，为骗取社会保险待遇，仍以失业为由继续每月领取失业保险待遇至2016年8月。经佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局调查核准，被告人郭某隐瞒已就业的事实，骗领失业保险待遇合计人民币22781元。2016年11月21日，被告人郭某家属已代为退还上述款项。

在本案中，社保经办机构可以调用多种信息渠道对参保人员的信息进行收集，例如从参保人员的单位、所在社区、就医的医院、再就业的单位等进行信息汇聚，建立数据库并对其进行动态管理。在社保合同信息收集与管理方面，社保经办机构并不处于劣势。相应地，参保人员及其家属也不处于优势地位。

一般来说，就业不可能发生在仅有行为人控制的领域（如家庭内部），就业信息必然产生在行为人个人的生活空间以外，具有公开性。根据《劳动法》第72条及《社会保险法》第4条相关规定，就业必须进行登记并且再就业单位按照规定重新缴纳社保金，因而该信息自动会更新。如果已登记就业信息，但社保经办机构未能及时更新而行为人继续领取失业救济金，同样不能因为被害人自身的过错而苛责行为人，要求其承担诈骗罪的刑事责任。

但是，如果行为人要求再就业单位不进行就业登记并缴纳社保，或者明知其未登记而继续领取失业救济金，则其因对就业信息的支配地位而负有信息说明义务，不履行该作为义务因而造成国家财产损失的，成立不作为的诈骗罪。

李齐广律师，京师（全国）刑委会副秘书长，北京市京师律师事务所专职律师。清华大学刑法学博士，中国人民大学法学博士后。深谙中国以及德、日刑法理论，能将最前沿的刑法理论运用到刑事辩护中，擅长经济犯罪和职务犯罪的辩护。

对于诈骗犯罪、金融证券犯罪、走私、涉税犯罪、知识产权犯罪、职务犯罪等领域，有着丰富的辩护经验。善于从刑民交叉的角度，理清其中复杂的法律关系，并从中提炼刑事法律风险要点，为重大复杂的疑难案件提供精准、有效的辩护服务，并对于企业的刑事法律风险，提供专业的刑事合规服务。

典型案例：

1、张某虚开增值税专用发票案，涉案金额9000万，最后实报实销；

2、广东珠海某电信诈骗案，被告犯罪数额16万，后被判缓刑；

3、广东陈某贪污受贿案，经过成功辩护，受贿罪最后不成立；

4、湖南某平台诈骗案，涉案金额十几亿，由诈骗罪变更为非法经营罪，被告由主犯变为从犯，并成功取保，后被判缓刑；

5、北京某私募平台非法吸收公众存款案，犯罪嫌疑人被成功取保，后判缓刑。

6、河南某平台诈骗案，由诈骗罪变更为非法经营罪。

7、张某非法拘禁致人死亡案，由主犯变为从犯，刑期由12年减为6年。

8、吴某某骗取出口退税案，由主犯变为从犯，判缓刑。