实践中，非法网络期货交易多以公司化运营模式的方式呈现，在未获得行政主管机关批准的情况下，通过购买交易软件、对接行情数据、与第三方支付平台合作的方式搭建非法网络期货交易平台，采用标准化合约、保证金制度、“T+0”交易模式等期货交易模式进行操作，投资者在投资过程中均能正常出入金。但是，由于非法网络期货交易平台在经营过程中往往会伴随着虚假宣传、给投资者提供反向建议，甚至伴有延迟交易或篡改期货市场行情数据等弄虚作假的手段，因而司法实践中对于非法网络期货交易行为的定性存在着不同的认识，有的观点着重于考察非法网络期货交易平台的“非法性”特征，主张将该类行为认定为非法经营罪；有的观点着重于考察非法网络期货交易平台运行中手段的“虚假性”，主张以诈骗类犯罪定罪处罚；还有观点主张将非法网络期货交易平台视为赌博场所，以开设赌场罪对非法网络期货交易平台运营者定罪处罚。上述观点在考察行为重点时各有侧重，因而得出的结论自然有所不同，但本文认为，要对非法网络期货交易行为进行准确定性，首先需要厘清非法网络期货交易的行为模式，再针对不同模式下所侧重考察的实行行为进行准确定性。

本文通过梳理，将实践中典型的非法网络期货交易行为模式分为以下四类：

在上述四种行为模式中，非法网络期货交易平台经营者实施了两个核心行为，第一个是“设立期货交易平台”的行为，第二个是平台设立后实施的“期货交易”行为。

由于这四类行为都是在不具有期货交易资质的情况下设立非法网络期货交易平台，因而网络期货交易平台的非法性是没有争议的，关键在于非法网络期货交易平台中各类期货交易行为模式非法与否该如何进行评价？若非法网络期货交易行为符合真实期货交易模式，则刑法对非法网络期货交易行为的整体评价将侧重于“交易平台设立”的非法性，以非法经营罪予以规制；若非法网络期货交易行为已经脱离了期货交易的本质，则设立平台的行为因系实施非法网络期货交易行为的手段行为而被吸收，刑法对非法网络期货交易行为的整体评价将侧重于平台设立后网络期货交易行为的非法性，以诈骗类犯罪罪名进行规制。

就平台设立后的网络期货交易行为模式来看，上述四种交易模式的差异主要在于两点：首先，非法网络期货交易平台所引用的行情数据是否真实，平台经营者究竟是利用真实期货行情数据进行营利，还是通过篡改行情数据进行牟利，这直接影响着行为人是否具有“非法占有目的”这一主观标准的评价。其次，非法网络期货交易平台是否与国内、国际期货交易市场进行对接，也成为影响刑法对该类行为评价的因素。因而，只有厘清上述差异，才能对非法网络期货交易的行为类型进行准确的定性，保障刑法的正确实施。

从非法网络期货交易平台所引用的行情数据真实性的角度进行考察，可以看到，其实前三类非法网络期货交易行为模式具有同质性，三者均是在交易平台中引入真实的期货行情数据，并采用标准化合约交易模式，进行集中交易、保证金交易，区别仅仅在于投资者的交易对手究竟是封闭平台中的交易者（包括平台经营者）还是市场中其他交易者，但这一区别本身并不影响各方交易者是按照期货交易规则进行实际交易这一行为评价。因为在整个交易过程中，无论投资者是与封闭平台中的其他投资者（包括平台运营者）进行交易，还是与期货市场中其他交易者进行期货买卖，均是市场化的交易投资行为，其本质均是投资者遵照市场行情与期货交易规则与对手方“对赌”从而达到盈利目的的市场化行为。另外，在经营过程中，非法网络期货交易平台的经营者可能存在隐瞒交易平台合法性、向投资者建议购买更容易亏损的期货合约的行为，但该行为均无法评价为以非法占有为目的的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。从整个期货业务交易过程来看：交易先期，隐瞒交易平台本身不合法的行为仅是为了吸引客户进入平台，并不能直接占有客户资金；交易过程中，客户未将财产交由平台经营者直接控制、处置，财产的控制权并未转移，所有的交易决策行为均是客户的自主行为；交易最终，投资者、平台经营者的盈亏完全取决于市场行情的变化，平台经营者并不能控制期货合约价格的波动，更无法保证自己做的是稳赚不赔的买卖。因此，即便非法网络期货交易平台运营者在经营过程中存在虚假宣传、向投资者提供反向建议等虚假行为，但存在虚假因素和构成诈骗罪属于两个层面的问题，不能因为有虚假因素的存在就推定非法网络期货交易平台经营者具有“非法占有目的”，应当看到，“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在偶然性的事实。”因而，在期货行情数据真实的情况下，前三类非法网络期货交易行为模式系非法网络期货交易平台经营者利用行情的盈利行为，不能被评价为诈骗罪的“非法占有目的”，不应当被评价为诈骗罪。

在交易模式本身与合法期货交易模式一致的前提下，交易模式本身不应成为刑法评价的重点，此时刑法评价的重点应在于“交易平台”本身的非法性，因而对于前三类非法网络期货交易行为模式应当以非法经营罪中“非法经营期货交易”类型化行为进行规制。

上述第四种行为则与前三类行为存在本质差别，因为一旦平台经营者篡改了国际大宗商品、汇率等指标的实时走势，期货合约的交割、履行也就脱离了真实的交易背景，所谓的期货合约本质上就脱离了真实期货交易，成为非法网络期货交易平台运营者牟利的工具。投资者也是在对期货数据、指标具有错误认知的基础上处置自己的财产，从而产生投资损失的。因而，第四类行为模式虽然形式上符合期货交易的特征，但其脱离了期货交易的基本规则，实质上应定性为虚构事实的行为，而该行为也恰恰印证了平台经营者的“非法占有目的”，因此该类非法网络期货交易行为应当被评价为诈骗类犯罪。

有不少学者均秉持这样的观点，只有当非法网络期货交易平台所参照的期货行情系真实行情且投资者参与到真实期货市场交易时，此类行为才属于非法经营罪所规制的“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务”，因而在上述四种行为类型中，只有第一种非法网络期货交易行为模式能够被评价为非法经营罪，其他三类非法网络期货交易行为模式因未与真实期货市场对接，客观上无法对真实期货市场交易造成损害，不能构成非法经营罪。更有观点为了论证上述结论，明确指出“从逻辑上讲，非法经营的某种物品、服务应是货真价实的商品或服务，才可能影响乃至扰乱相应的市场秩序，否则，可能侵害其他法益而构成其他犯罪。如无烟草专卖许可而销售香烟的，达到一定数额，应以非法经营罪论处；而如果是销售假烟的，则应以销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪论处。”

然而，本文认为，即便是封闭的非法网络期货交易平台，只要经营者以期货交易的模式进行经营，且未采取篡改数据、延迟交易的手段牟利，该行为仍然应当被评价为非法经营罪。而上述观点在论证过程中至少存在三处不足：

综上，本文所梳理的四类非法期货交易行为类型中，前三种期货交易模式均是参照期货市场行情，按照期货交易方式进行“对赌”，无论交易是否与真实期货市场对接，也无论投资者的真实交易对手究竟是期货市场中的其他投资者，还是平台中其他投资者，甚至是期货交易平台的经营者，都不影响非法网络期货交易平台的“期货交易”的属性，因而对于这三类行为刑法评价的侧重点应在于平台本身的“非法性”，对其应当以非法经营罪定罪处罚。而第四类非法期货交易行为类型中，由于非法网络期货交易平台经营者通过修改实时期货行情数据、延迟交易等手段使得投资者交付财物时的认知与真实市场行情错位，非法网络期货交易平台也就丧失了期货交易多空双方“对赌”的本质特征，此时非法网络期货交易平台也就成为行为人非法占有他人财物的手段，因而刑法评价的侧重点自然应转移至交易模式的“非法性”，对其应当以诈骗罪定罪处罚。

实践中，期货合约主要是商品期货合约和金融期货合约，期货交易的商业属性在于规避风险、套期保值，即投资人通过对具体大宗商品、汇率走势的预判来达到规避因价格波动所产生的风险。但是由于期货交易均是投资者对某一商品、金融资产未来趋势的判断，必然会有看多、看空两种立场，市场也必然分化为多头、空头两股市场力量，这就意味着投资者每次对未来的投资均是与市场中的反向力量的博弈，因而，期货交易的本质就是与市场中反向力量的“对赌”，而针对某一商品价格“做多”与“做空”力量的博弈就形成市场中的“对赌”关系，这种“对赌”关系存在一定“赌”的因素，但这种“对赌”关系是一种合法的市场化行为，而非开设赌场罪所评价的“赌博”行为。

本文所述四类非法网络期货交易行为之所以不能被评价为“开设赌场罪”，原因有三：

当前，非法网络期货交易平台大多以公司化模式运作，不仅具有固定的经营场地、规范的管理模式、完备的组织架构，有的公司部门划分甚至包括办公室、财务部、风控部、技术部、客服部等十余个部门，从形式看系正规的公司，且其经营的期货交易并非法律绝对禁止的业务，双重因素的叠加使得一般的员工以及与其合作的代理商对于该类公司的违法性认识不足，这也增加了实践中对于非法网络期货交易平台共犯的认定难度。本文的基本观点是，非法网络期货交易犯罪作为一种新类型的犯罪，在实践中尚未成为一种常态化犯罪的情况下，对于该类犯罪的共犯认定应当以主客观相一致原则为标准，以刑法的谦抑性为基本立场，审慎地认定共犯关系。

非法网络期货交易平台主要涉及四类犯罪主体：第一类是平台的运营方；第二类是代理商；第三类是技术提供方；第四类是公司招聘的员工。四类主体因为对非法网络期货交易违法性认识程度存在差异，在共犯关系的认定标准上亦有所不同。

非法网络期货交易平台犯罪涉及诈骗类犯罪与非法经营罪两类罪名，由于2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已经对诈骗罪中“数额较大”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”三档法定刑所对应的诈骗金额及适用情节进行了明确的规定，实践中对于诈骗罪的量刑档适用并无争议。但反观非法经营罪，该罪涉及“情节严重”与“情节特别严重”两档法定刑，但目前2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条中仅将“非法经营期货业务，数额在30万元以上的”以及“违法所得数额在5万元以上的”作为非法经营罪“情节严重”的入罪标准，对于“情节特别严重”法定刑适用情节未予以明确规定，这就造成了实践中对于“情节特别严重”法定刑档能否适用的争议。

本文认为，虽然司法解释并未对非法经营期货业务“情节特别严重”的适用情节予以规定，但是并不能因此否定该档法定刑的适用。应当看到，对于非法经营罪“情节特别严重”法定刑档适用争议与利用未公开信息交易罪中“援引法定刑”带来的释法争议完全不同。利用未公开信息交易罪的法律文本采取了“罪状描述+情节严重的+依照第一款的规定处罚”的立法模式。然而，第一款关于内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑规定却采取了两款规定模式，即在基本犯的法定刑模式中采取“罪状描述+情节严重的+第一档法定刑”，在加重法定刑模式中采取了“情节特别严重的+第二档法定刑”立法模式。于是对此法定刑的援引，究竟是只援引“情节严重的”这一档法定刑还是援引前列全部法定刑档就成为不可回避的争议。因而，在长期的法律适用过程中，司法机关都审慎地将利用未公开信息交易罪中“援引法定刑”理解为援引情节严重档法定刑，即该罪的“情节特别严重”法定刑档属于“法无明文规定”之情形。直到“马乐案”判决之后，最高人民法院明确了利用未公开信息交易罪“援引法定刑”援引的是全部法定刑档，才解决了这一争议。

但非法经营罪的法定刑适用与上述情形并不相同，因为非法经营罪的法定刑档适用并不属于“法无明文规定”的情况，立法已经明确规定了非法经营罪分为“情节严重”和“情节特别严重”两种情节，在立法上适用“情节特别严重”法定刑档是有正当性、合法性依据的。只是因为在实践中，非法经营罪中的“非法经营期货业务”行为类型并非常见的犯罪类型，最高司法机关并未专门针对此类犯罪行为的情节划分出台司法解释，因而给实践中适用“情节特别严重”法定刑档带来了一些争议，同时也为被告人留存了“疑点利益”。因而，无论在立法层面还是司法层面，对于非法经营期货业务适用“情节特别严重”法定刑档并不存在理论障碍，关键的问题在于实践中对于“情节特别严重”法定刑档的认定标准应当如何把握？实践当中，已经有地方司法机关出台了相关规范性文件，对“情节特别严重”法定刑档作出补充规定，例如浙江省高院以“非法经营数额在150万元以上的”作为认定标准，而四川省高院则以“非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的”作为认定标准。本文认为，由于期货交易均是采用大资金、加杠杆的方式进行交易，经营数额突破百万、千万均是常态，而采用上述标准仍会导致实践中以非法经营罪对非法网络期货交易进行评价时，依旧会造成“情节严重”档法定刑的适用处于虚置状态。当下，各地司法机关通过规范性文件的出台，对非法经营罪“情节特别严重”法定刑档的情节予以规定时，应充分考虑到期货交易的特殊性，大幅提高“情节特别严重”档法定刑所对应的非法经营数额标准，使得刑罚的适用不至过度失衡。

在未来非法网络期货交易平台案件成为一种常态化犯罪模式时，最高司法机关有必要出台专门性司法解释，从三个角度入手对于该类犯罪的刑法适用进行归纳、总结：第一，要对不同类型的非法网络期货交易类型予以区分，明确不同类型的犯罪应当适用的罪名；第二，以“法益侵害”为犯罪本质，将“非法经营数额”作为非法经营罪量刑的主要标准，同时将获利情况、造成的严重后果、受过行政处罚等情节作为辅助标准，构建非法经营期货业务罪刑适用的法网；第三，司法解释的制定应当充分考虑到期货业务的特殊性，考虑到期货业务经营过程中涉及资金量较大的特征，将非法经营期货业务的入罪标准予以大幅提升，使得非法经营网络期货业务的危害性能够与刑罚适用相匹配。