【引言】

场外配资，又名借钱炒股，其实质就是民间的融资融券业务。国家对此类业务一直持否定态度。2019年11月14日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》更是明确了场外配资合同为无效合同。此类业务中间环节多，卷款跑路，挪作他用，拒不返还等情况时有出现。这些行为可能触及刑法红线，引来牢狱之灾。笔者曾办理一桩场外配资业务中涉嫌合同诈骗的案件，发现实践中存在诸多问题，例如，民事纠纷与刑事犯罪不分，事实认定含混不清等等。有鉴于此，笔者藉此文，通过分析案例，理清此类案件的办案思路。

某年3月，吴某欲配资炒股，遂找到其朋友马某、朱某；马某、朱某找到北京的马某某；马某某又找到周某、刘某；周某、刘某再找到沈某；沈某找到戴某、古某；古某找郑某，安排一个“白手套”，郑某将潘某介绍给古某。在古某的安排下，潘某与杨某签订借款合同，约定：配资比例1:5，借期三个月，剩余保证金转至潘某账户。该账户的银行卡和U盾由郑某掌握。按照沈某要求，马某某将保证金400万元汇入杨某账户，利息汇入周某账户，周某又将利息汇入潘某账户，郑某按照古某指示将利息汇入杨某账户。随后，古某将杨某股票账户和密码告知沈某、郑某，沈某交付周某、刘某，刘某交付马某某，马某某交马某、朱某，马某交吴某，取得杨某账户密码，开始股票交易。

4月底，郑某按照古某要求，在杨某账户未达到平仓线的情况下，强行平仓。杨某将剩余保证金按照古某的要求转至指定账户，古某截流70万后，将剩余款项转至潘某账户。后郑某转账中，潘某挂失账号。郑某要求潘某返还资金给盘方，潘某拒不返还，挪作他用，无法归还。

郑某、潘某因涉嫌合同诈骗犯罪被立案追诉。公诉人认为：郑某冒用潘某名义签订合同，骗取他人财物，构成合同诈骗罪。

【律师分析】

合同诈骗犯罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取公司财物数额较大的行为。合同诈骗犯罪的认定，主要从客观方面和主观方面进行判断。客观方面是指行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为；主观方面要判断行为人对其行为的主观过错，是故意还是过失，同时还要审查是否具有非法占有目的。笔者认为，在认定合同诈骗罪时，应当从签订合同、履行合同两个阶段和客观方面、主观方面、非法占有为目的三个方面进行分析。

一、合同签订阶段，郑某是否构成合同诈骗犯罪

（一）郑某是否实施了合同诈骗行为

公诉机关认为，郑某实施了冒用潘某身份签订合同，骗取他人财物的犯罪行为。笔者认为，公诉机关指控的犯罪行为根本就不存在。理由如下：

首先，郑某不存在冒用潘某名义的行为。郑某、潘某在本案中是账户和资金转移的中间环节。郑某、潘某的身份具有两重性，在其与杨某签订合同获取杨某证券账户时，郑某和潘某是盘方，也就是借入资金的一方；而在其向下一级盘方出借账户时，他们是资方，也就是出借资金的一方。因此，在郑某、潘某处，存在两个合同关系。在第一个合同签订过程中，双方都是用了真实姓名，不存在郑某冒用潘某名义的签订合同，骗取财物的行为，应无异议。

而在第二个合同中，不存在书面合同，都是口头合同，而这些合同中，潘某并未参与合同的签订过程，而马某某却将吴某的部分保证金直接汇至杨某资金账户，利息经周某账户汇入潘某账户。此间接洽联系均是郑某通过操作潘某的手机号码及以该手机申请的昵称为“潘”的微信完成的。对于此种情况是否构成郑某冒用潘某名义签订合同成为本案的关键。笔者认为，郑某的行为不应认定为冒用行为。因为手机号码和银行卡都是潘某自己申请，并自愿交与郑某使用，并且知晓其用途。此种情况是潘某对郑某以其名义实施合同行为的概括授意。此时，潘某和郑某是利益共同体，两人各负其责，共同完成业务工作。在此情况下，不宜认定郑某冒用。

其次，合同相对方没有陷入了错误认识。郑某、潘某作为资方时，合同的主要义务是交付存有一定资金量的个人股票账户给盘方，权利是收取利息。事实是，吴某已实际取得了其需要的股票账户。应该说，吴某没有陷入错误认识。

再次，吴某没有基于错误认识交付资金的行为。吴某将钱款汇出时，保证金是担保作用，并非是让渡其所有权。另外，利息系吴某基于借款合同应当支付的对价，也是吴某应当履行的合同主要义务之一。因此，吴某并不存在基于错误认识交付财产的事实。

由此可见，郑某并不存在冒用他人名义签订合同，骗取他人财物的行为。

（二）郑某是否存在非法占有之目的

非法占有之目的是行为人的主观心理态度的一部分，其他人难以探知，因此，实践中多采用推定的方法进行认定。在证据法理论中，存在两种推定，一种是法律推定，一种是事实推定。非法占有之目的的认定属于事实推定。在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会会议纪要》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》中规定了八种可以推定存在非法占有之目的的情形，明知没有归还能力而大量骗取资金的，非法获取资金后逃跑的，肆意挥霍骗取资金的，其他非法占有资金、拒绝返还的等等。从法律规定看，判断是否存在非法占有之目的，要从行为人获取资金后的支配行为来判断。但在实践中，经常有办案人员从被害人是否有经济损失和行为人能否偿还资金判断，就变成了只要被害人产生经济损失，且行为人尚未归还资金，就认定行为人存在非法占有之目的。这种认定方法不符合立法本意。

本案在庭前会议中，公诉人就采取了前述错误的推定方法。笔者认为，资金被潘某拿走，拒不返还，造成吴某损失的是潘某，而非郑某。公诉机关的推定，是在用潘某的行为推定郑某的犯罪目的，这种逻辑过于滑稽了。事实上，郑某没有占有吴某资金，也不会存在后续的支配行为。公诉机关对非法占有之目的的推定缺乏事实依据，是无源之水、无本之末。此外，非法占有之目的产生的时间应当在诈骗行为实施前。吴某经过郑某、潘某获得了杨某股票账户的使用权超过一个月，可见，在订立合同之时，郑某的意图是履行该合同，并不具有非法占有之目的。因此，笔者认为，在合同订立阶段，郑某并不存在非法占有之目的。

（三）郑某是否存在合同诈骗犯罪的故意

共同犯罪中，需要行为人在主观上存在共同的犯罪故意。本案中，郑某、潘某系共同被告人，因此在主观故意方面我们要解决两个问题，一是是否存在诈骗的故意；二是两人是否存在共同犯罪的意思联络，即共谋。

1、关于是否存在诈骗犯罪的故意。这同样是对人心理的探知，一般会通过对行为人的供述或者其行为推断而知。郑某始终否认其有诈骗的故意。从客观行为看，导致资金不能返还，系潘某将资金用于清偿债务和古某截流所致，而非郑某行为导致。因此，对郑某犯罪故意的推断没有事实支撑。通过潘某、古某的行为推断郑某存在犯罪故意，这样的思路真是匪夷所思。

2、关于是否存在犯罪的共谋。潘某在挂失银行卡后，郑某与之在电话中激烈争吵，郑某要求潘某将资金返还盘方，而潘某拒不返还，放言要让郑某不得安生。可见，郑某是想返还盘方资金，而潘某的想法是占为己有，无法形成犯罪的共谋。

综上所述，公诉人指控郑某冒用他人身份订合同，骗取他人财物的行为，难以成立。在合同订立阶段，郑某不构成合同诈骗罪。

二、合同履行阶段，郑某是否构成合同诈骗犯罪

（一）郑某是否存在合同诈骗的客观行为

在履行阶段，也可能触发合同诈骗犯罪，通常表现为行为人客观上不完全或者根本不具备履约能力，主观上没有履约意图。本案中，需要重点考虑的是郑某实施的平仓行为。在合同履行阶段的合同诈骗犯罪行为主要表现为没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。不言自明，郑某的行为并不符合法律规定描述的特征，不属于合同诈骗行为。

我们还需要考虑一个问题，就是郑某是在古某的要求下实施平仓行为的，如何评价古某的行为？进而，基于古某的行为，如何评价郑某的行为？古某欺骗郑某称以潘某名义签订的另一证券账户“穿仓”，需要平仓杨某账户，用以弥补穿仓损失。古某擅自改变保证金返还路径，截流其中70万元。这更像是一个犯罪行为，但这是不是诈骗犯罪呢？笔者认为，古某的行为不符合诈骗犯罪的构成要件，而是符合盗窃罪的特征，因为古某获得资金是在吴某不知情的情况下秘密取得的。而古某取得资金时，获得了郑某的帮助。需要判断郑某是否构成盗窃犯罪的帮助犯。

（二）郑某与古某是否存在犯罪共谋

郑某的平仓行为是对古某盗窃的帮助行为。按照刑法理论，在共同犯罪中不仅要考查客观行为，还需要考查行为人的主观态度，也就是共谋是否存在。本案中，难以认定郑某与古某存在盗窃犯罪的共谋行为。因为郑某对古某的盗窃行为是不明知的。郑某对潘某签了几份合同，实际取得几个账户完全不清楚。对于古某的平仓要求，也是基于场外配资业务的常规操作进行处理。对于一个停牌前连续跌停的股票，复牌后有极大的可能会连续下跌，甚至连续跌停。此时，盘方拒绝补仓，提出提前终止合同，对于郑某来讲是合理的。换句话说，郑某的平仓行为是在古某欺骗下实施的，不具有犯罪的故意，也不存在与古某的共谋行为。

综上所述，郑某在合同履行阶段不构成合同诈骗犯罪。

三、结论

公诉机关对郑某涉嫌合同诈骗犯罪的指控，事实不清、证据不足，郑某不构成合同诈骗罪。